El
juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la
procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el
expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho
que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por
último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no
bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la
existencia de peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y
de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Así lo manifestó
la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia
N° 682 de fecha 22 de noviembre de 2.022, con ponencia del Magistrado José Luis
Gutiérrez Parra, en el marco de una incidencia de medida cautelar surgida en el
juicio por resolución de contrato, intentado ante el Juzgado Tercero de Primera
Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial
del estado Lara, con sede en Barquisimeto, por los ciudadanos J E M Z y L E M Z,
contra el ciudadano O J M M; en ese sentido la sala puntualizo:
Ahora bien, para pasar al análisis de la pertinencia de la medida
cautelar, resulta acertado referirse al contenido del artículo 585 del Código
de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 585: Las medidas preventivas
establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se
acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia
y del derecho que se reclama…”. (Negrillas de la Sala)
El citado artículo prescribe, que las
medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma
concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) la presunción grave del derecho que
se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni
iuris”) y
2) el riesgo real y comprobable de que
resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Ello implica, concretamente en relación
con el “fumus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la
existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede
adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe
entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la
pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar
los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto
a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la
existencia del derecho reclamado.
En tal sentido, las medidas preventivas
se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos
esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que
se reclama (“fumus boni iuris”); y,
2) El riesgo real y comprobable de que
resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el
decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de
hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten
por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la
carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos
elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de
la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos
en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, dispone el artículo 588 del
Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de
este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la
causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar
bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar
cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y
resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas
preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos
previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias
cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de
las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de
la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o
prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que
tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Ahora
bien, el encabezamiento del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil
señala, que las medidas cautelares pueden ser decretadas en cualquier estado y
grado de la causa. Más adelante, dicho artículo establece en su parágrafo
primero, que el tribunal podrá acordar "las providencias cautelares que
considere adecuadas" (cautelares innominadas), cuando hubiere fundado
temor de que "una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil
reparación al derecho de la otra". Esta última expresión sugiere la idea
de la existencia de una demanda intentada y admitida, de un litigio en curso.
La procedencia de las medidas cautelares
innominadas, está determinada por los requisitos establecidos en los artículos
585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que son los
siguientes:
1) El riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora que se
manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia
principal, según enseña Calamandrei. Que tiene como causa constante y notoria,
la tardanza del juicio de cognición, "el arco de tiempo que necesariamente
transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia
ejecutoriada", el retardo procesal que aleja la culminación del juicio.
2) La existencia de un medio probatorio
que constituya presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo
definido en el requisito anterior. El fumus boni iuris o presunción del buen
derecho, supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va
a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale
decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con
la cautelar fumus boni iuris.
3) Por último, específicamente para el
caso de las medidas cautelares innominadas, la existencia de un temor fundado
acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil
reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita
la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente.
Periculum in damni.
La medida cautelar innominada encuentra
sustento en el temor manifiesto de que hechos del demandado causen al
demandante lesiones graves o de difícil reparación y en esto consiste el “mayor
riesgo” que, respecto de las medidas cautelares nominadas, plantea la medida
cautelar innominada.
Además, el solicitante de una medida
cautelar innominada debe llevar al órgano judicial, elementos de juicio
-siquiera presuntivos- sobre los elementos que la hagan procedente en cada caso
concreto.
Adicionalmente, es menester destacar,
respecto del último de los requisitos (periculum in damni), que éste se
constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada, para que el
tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados
actos, y adoptar las providencias necesarias a los fines de evitar las lesiones
que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
En concordancia con lo anterior, debe
acotarse respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple
alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales
probanzas deben acreditarse en autos.
En este orden de ideas, el juzgador
habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no
de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos
concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el
peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el
peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las
simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de
peligros derivados de la mora en obtener sentencia definitiva y de grave
afectación de los derechos e intereses del accionante.
En el caso de autos, se observa que los
demandantes para demostrar el cumplimiento de los requisitos establecidos en
los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, promovió las
documentales traídas a los autos como documentos fundamentales de la demanda y
frente a la interposición del recurso de apelación frente al decreto la medida
cautelar, “…como se desprende del constitutivo de l l m, documento de ventas de
las acciones …” y del acta constitutiva de la I A L M C.A.
Así pues, al analizar los requisitos
exigidos por el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, relativos
al fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni, considera
procedente el primero de los señalados por cuanto se verifica el derecho
mediante el documento de venta de las acciones el cual es objeto de presente
pretensión.
En cuanto a la presunción grave del
riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in
mora,se verifica el periculum in mora, se verifica con base en el hecho de que
el inmueble perteneciente a la empresa I A L M y sobre ese solicita la medida
de prohibición de enajenar pueda ser objeto de ventas sucesivas, así como el
hecho referido a la prohibición de la entrada de trabajadores los daños
causados a los socios según declaraciones que constan en los autos, llevados
conjuntamente con el libelo de la demanda.
Asimismo, en relación con lo referido
por el actor en su solicitud de la medida por la futura venta del inmueble,
esta Sala ha establecido que no solo en virtud del posible retardo de la
actividad del juez, se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, ya
que constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba,
en razón de las anteriores consideraciones
se evidencia cumple tal supuesto de procedencia contemplado en el
artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual constituye un requisito
concurrente para hacer posible la medida preventiva.
En este orden de ideas, como complemento
del criterio antes referido y referente a la amenaza de un daño irreparable
respecto del retardo en la espera de la decisión definitiva, la Sala Político
Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1269
de fecha 8 de diciembre de 2010, publicada el 9 del mismo mes y año, caso:
Presidenta del Consejo Legislativo del estado Apure contra el Gobernador del
estado Apure y la Secretaria Ejecutiva del estado, precisó lo siguiente:
“…Ahora bien, tal y como se explicó, una
vez identificados los elementos fundamentales que dan lugar a la procedencia de
la medida de suspensión de efectos, es imperativo para el solicitante que de
forma expresa establezca los hechos o circunstancias específicas que, en su
criterio, darían lugar al daño inminente que se produciría con la espera de la
decisión definitiva y que, eventualmente, harían procedente el otorgamiento de
la medida requerida...(..).
En virtud de lo antes señalado, y por cuanto es necesario que la sentencia de alzada al resolver modificar o revocar una medida cautelar debe contener un análisis razonado sobre el cumplimiento de los supuestos del fumus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales deben ser concurrentes, so pena de incurrir en el vicio de inmotivación del fallo.
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