La carga dinámica de la prueba aplicada como criterio de forma retroactiva, termina violentando el principio de expectativa plausible o confianza legítima.
Esta situación acaeció en fecha 25 de mayo de 2.021
mediante sentencia Nº 137 emanada de la Sala de Casación Civil, donde entre
otras cosas se puede extraer lo siguiente:
En referencia a las nuevas tendencias aludidas
anteriormente, se hace alusión a la aplicación del principio de la teoría de
las cargas probatorias dinámicas, explicada en decisión de esta Sala prevista
en el fallo judicial N° 292 de fecha 3 de mayo de 2016, en donde se expresa:
“…A partir de 1999, nuevos vientos indican que es
imposible que esa litigiosidad civil se acomode a un esquema lineal y
previsible, por ello, una justicia más realista y efectiva como la que propugna
nuestra Carta Política de 1999, requiere de un juez que actúe más allá del
ritualismo, donde el Juez Ductilice – GUSTAVO ZAGREBLESKI. (El Derecho Dúctil.
Ed Tota Madrid. 2005).
La rígida carga de la prueba civil, cuyo más cercano
símil correspondería a un viejo chasis de carro que no puede ser desdoblado,
impidiendo el acceso a la Prueba y a la Verdad del proceso, nuestro actual
sistema de cargas probatorias, con su finalidad residual, lejana a la realidad
de las cosas, se refiere más a la individualidad del interés de probar,
principio éste que atenta, en determinadas situaciones, contra los principios
constitucionales, pues en criterio de Sala de Casación Civil, la plena posibilidad
de descubrir, proponer y producir la prueba, está en la base constitucional de
acceso a la justicia (artículo 26); de debido proceso (artículo 49.1) y del
entendimiento del proceso como un instrumento para la búsqueda de la justicia
(artículo 257) y de cualquier exigencia humana como centro del proceso, por
eso: ¡Prueba quien está llamado a hacerlo siempre que pueda hacerlo!
Cuando la conducta procesal de una parte (que puede ser
un indicio y que debe ajustarse a las normas de lealtad y probidad procesal),
se fundamenta en una reticencia o abstención de probar, pues legalmente no
tiene la carga, pero realmente es el que conoce los elementos técnicos o
científicos para la búsqueda de la verdad, posee un sentido heurístico de
exegética procesal, pero atenta contra los valores constitucionales del Proceso
Civil.
Así ha sido reconocido tanto por la Corte de los Estados
Unidos de Norteamérica como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
expresando las diferentes posiciones que las partes deben asumir en el proceso,
con respecto a su capacidad de probar un hecho.
Verbi gratia, en los E.E.U.U. de Norteamérica, junto con
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las desigualdades procesales que
se generaban en éstos procesos, fueron resueltas por la flexibilización de la
carga de la prueba (ALBERTO REYES OEHNINGER. Revista Uruguaya de Derecho
Procesal. N° 3, Fundación de Cultura Universitaria. 2007, pág. 601).
En ambos procesos, la importancia de los temas en debate
impedía acudir a las reglas procesales ordinarias de posiciones extremadamente
formales. Incorporando así, el “sistema de la colaboración de la prueba”, vale
decir, prueba quien puede hacerlo, que fue la visión que conforme a la óptica
constitucional (1999), dio la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2003),
en comparación con la carga probatoria consagrada en la derogada Ley de
Tribunales y Procedimientos del Trabajo (1959), vale decir, que prueba el
patrono determinadas situaciones fácticas, pues es él, el que mejor puede
hacerlo.
Queremos con ello significar, que en materia del Proceso
Civil, bajo la óptica constitucional, en determinadas situaciones ponderables,
el viejo aforismo de que prueba quien dice (qui dicet, qui prueba), se rompe
para dar paso a la Doctrina de la “Colaboración y Solidarismo Probatorio”, que
no es otra cosa que entender que si bien ambas partes deben llevar a la
convicción del juzgador la verdad de sus dichos, en mayor grado, ello
corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la
veracidad de sus argumentos. (FALCÓN, ENRIQUE. Tratado de la Prueba. Vol I,
Buenos Aires. 2003, pág. 270).
Es necesario que bajo la visión constitucional se
solidarice el concepto de carga de la prueba y se proceda a invertir ésta por
desaplicación a través del control difuso que otorga la Ley Fundamental a todos
los Jueces de la República.
Se debe asumir quien tiene la mejor posibilidad de
acreditar la verdad de los hechos, lo que, a pesar de la existencia de las
normas de carga probatoria, que deben desaplicarse al caso en concreto, obligan
a desplegar la actividad procesal necesaria para probar el hecho en cuestión,
por lo que cobra importancia el principio del equilibrio procesal de las partes
(artículo 15 del Código Adjetivo Procesal) que involucra el deber de probar a
quien mejor puede hacerlo, “favor probationis” o Teoría de las Cargas
Probatorias Dinámicas, que hace recaer la carga de la prueba en quien se halla
en mejor condición de aportarla, a los fines de obtener la verdad objetiva.
En este sentido, se comprende, que existe una
complejísima variedad de factores que intervienen en determinadas relaciones
para desaplicar en cada caso concreto una norma como la de la carga de la
prueba, por ello el constituyente atribuyó el control difuso (artículo 334
constitucional) en cada uno de los jueces, para que, ante cada situación
conjugue con los elementos de ésta principios constitucionales y obtenga la
solución justa en un Estado Social de Derecho y Justicia.
Así, en los casos de facultades discrecionales, el poder
no tiene prefijada su decisión por un previo precepto detallado, sino que ante
cada una de las situaciones sometidas a su jurisdicción debe determinar el
Juez, el precepto más justo y adecuado, sin capricho singular, antes bien,
ateniéndose a criterios constitucionales que son los mismos que deben ser
aplicados en casos análogos que se presenten.
Obrar discrecionalmente no significa obrar
arbitrariamente, sino regirse por principios constitucionales, aplicando las
particularidades a cada caso concreto y obtener así, las consecuencias.
Ante la rígida y asimétrica distribución de la carga de
la prueba civil hay que acudir a los preceptos constitucionales para evitar la
clamorosa injusticia que la aplicación de los principios tradicionales traería
aparejada. LASCANO, en la lejanía de 1935, en Argentina, citado por COUTURE
(Estudios de Derecho Procesal Civil. Ediar. Tomo II, pág 22 – 224. 1949),
reseñó que: “ … es indudable que no deja de tener ventajas la consagración de
una regla general sobre la carga de la prueba, pues se aclara la situación de
las partes, pero no por ello escapan a fundadas objeciones, deben ser
apreciarlas según las condiciones (…) El Juez no siempre se puede suscribir a
un principio fijo e intolerable. También tendrá entonces en cuenta las situaciones
especiales -legales o de hecho-, que aconsejen apartarse momentáneamente de
aquéllos principios…”.
Por supuesto, existen quienes temen a este imponderable
de establecer la carga en forma distinta por motivos de poder buscar la verdad,
lo cual hace recordar, cuando se le preguntó a MICHELE TARUFFO: ¿Y, quién
controla al Juez Civil? Y éste muy tranquilo respondió: ¡El juez se controla
por la legalidad y constitucionalidad de su ponderación!, agregando -:
“Dobbiamo confiar negli guidice”: “Debemos confiar en los Jueces”.
Restringiéndose las facultades del Juez, éste no se
equivoca menos, por ello la Constitución y la Ley, le permiten en situaciones
como ésta dúctilizar la carga probatoria.
Hacer dúctil la carga en determinados supuestos es la
culminación de un pensamiento que comenzó por LASCANO, pasando por los clásicos
trabajos de MICHELE y ROSEMBERG, iluminados por SENTÍS MELENDO, llegando a
EISNER, ARANZI; TARUFFO; MORELLO; PEIRANO hasta culminar con MARCELO MIDÓN.
Toda reflexión anterior se inscribe en la necesidad de
que la carga de la prueba no puede estar bajo los viejos esquemas del romano
canónico, en cabeza de “quien tenga la carga legalmente determinada”, sino de
aquél que se encuentre en mejores condiciones, siendo ésta de carácter excepcional
(no se aplica a todos los casos a resolver).
De lo anteriormente
expuesto, se evidencia que es posible que el juez de la causa desaplique la
teoría de la carga de la prueba, en búsqueda de la verdad y aplique la teoría
de la carga probatorias dinámica, pero ello sería posible en el caso que la
parte alegue cuál es el hecho a demostrar y que además no sea posible obtener
la prueba para su demostración.
En ese sentido y, por
vía de consecuencia, se deduce que el criterio establecido por esta Sala en la
decisión N° 292 supra citado no es aplicable en este caso, pues ello constituye
un menoscabo al derecho de la defensa de la parte que no recurrió ni se le
exigió dicha carga en el procedimiento, y por lo que es peor aún, el caso de marras se interpuso en fecha 23 de
mayo de 2014, es decir dos años antes de la aplicación de este criterio, resultando
violatorio a el principio de la confianza legitima o expectativa plausible, el
cual ha sido aplicado y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, refiriéndose al mismo entre tantas ocasiones en los
siguientes términos:
“(…) El principio de expectativa
plausible o confianza legítima tiene un rango constitucional y directo, de
la interpretación concordada del artículo 21, 22 y 24 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, incluida como parte de los derechos
fundamentales de la persona humana, que si bien no se encuentra expresamente
contenido en el catálogo comprendido en el Texto Fundamental, puede ser
abarcado por aquellos que son inherentes a ella, persigue la igualdad de trato
en forma genérica y es mecanismo de interdicción a la aplicación retroactiva
más allá de la Ley, por lo que forma parte del bloque de la constitucionalidad
y debe ser preservado por esta Sala Constitucional y por el resto de los
órganos jurisdiccionales de la República”.
En consecuencia, esta
decisión pareciera constituir una flagrante violación a los derechos
constitucionales referidos al debido proceso y al derecho a la defensa
previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, haciendo a su vez nugatorio el derecho a la obtención de una tutela
judicial efectiva por parte de la administración de justicia hacia los
justiciables, Maxime cuando el mismo criterio contempla la prohibición de su
aplicación de forma retroactiva, y que extrañamente no fue plasmada en la motivación del fallo el extracto que así lo determina,
el cual es del siguiente tenor:
De manera que las Cargas Probatorias Dinámicas ó
Solidarias también llamadas de cooperación, sólo provocan, un desplazamiento
parcial de la carga probatoria.
Finalmente, es necesario puntualizar que el criterio hoy
asentado no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que
produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se planteen
tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y
evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y
expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron
los hechos. Así se decide…”.
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