Si bien es cierto que las fuerzas militares tienen un régimen propio para determinar el retiro de sus oficiales, el mismo se debe acomodar a las disposiciones constitucionales y jurisprudenciales de protección de los derechos fundamentales de sus miembros. Así lo enfatizó La Corte Constitucional de la Republica de Colombia, mediante sentencia N° T-328-22, de fecha 19 de septiembre de 2.022, con la ponencia de la Magistrada Natalia Ángel Cabo, en la cual fue enfática respecto de los derechos fundamentales y en ese sentido expuso:
En el caso bajo análisis, la Corte Constitucional encuentra que la teniente G O pudo acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo e interponer un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la resolución que la desvincula de la FAC, pues este es un acto administrativo de carácter particular. Igualmente, como lo afirmó el juez de segunda instancia, es cierto que la accionante también contaba en dicho proceso con las medidas cautelares contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le permitían, entre otras medidas, solicitar la suspensión de dicho acto administrativo de desvinculación.
Sin embargo, como esta Corte lo ha señalado en múltiples oportunidades, en los casos en los cuales un miembro de las fuerzas militares interpone una acción de tutela por haber sido desvinculado laboralmente a causa de la disminución de las capacidades laborales, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idóneo. Lo anterior, ya que durante el tiempo que le toma al juez contencioso decidir sobre la vulneración del derecho al mínimo vital se puede agravar.
Tal sería el caso de la teniente G O quien, en el escrito de tutela alega que al ser retirada del servicio de la FAC esta institución
“la despojó del mínimo vital que derivaba exclusivamente de su empleo como Oficial de la Fuerza Aérea Colombiana y la excluyó de los servicios de salud necesarios para buscar su rehabilitación y atención en salud exigida por su misma enfermedad sumiéndola en un estado tal de indefensión atentatorio contra su dignidad humana. ”
Teniendo esto en consideración, la Sala encuentra que mantener vigente y prolongar la desvinculación de la accionante durante el trámite de la nulidad y restablecimiento del derecho, puede agravar las posibles afectaciones a su mínimo vital y a su tratamiento médico. Igualmente, esta Sala no puede desconocer que otro factor importante para fundamentar la procedencia de la acción de tutela, pese a la existencia de medios judiciales ordinarios, se debe también a la dificultad que representa para los militares retirados vincularse al mercado laboral en labores que no sean castrenses, teniendo en cuenta que su formación, experiencia y dedicación se ha dado en la vida militar.
Por otro lado, para la Corte las medidas cautelares que pueden ser decretadas en la justicia contenciosa tampoco resultan eficaces para proteger los derechos alegados, debido a que es facultad del juez decidir si las otorga o no. En ese sentido, la incertidumbre que podría generar el proceso ante lo contencioso administrativo es una carga que no debería soportar una persona que ha sido desvinculada de su trabajo por tener una disminución laboral.
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En ese mismo sentido, la Corte ha sido enfática en rechazar que el retiro de los militares que han sufrido de alguna pérdida en su capacidad laboral se motive simplemente con el argumento de que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad”. Un buen ejemplo de este precedente se encuentra en la sentencia T-382 de 2014, decisión en la que la Corte revisó una tutela presentada por un soldado que fue retirado del ejército por una disminución en su capacidad, después de que se negara su traslado a otra función por considerar que no tenía capacidades que pudieran “ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”. En dicha providencia, la Corte encontró que este tipo de argumentos son reprochables en razón a que el Estado debe
propender por la realización de la igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta.
En conclusión, los precedentes de la Corte Constitucional han establecido límites claros sobre el poder de desvinculación de las fuerzas militares sobre su personal. En particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza pública tiene una disminución de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido contundente en afirmar que la institución debe privilegiar la reubicación laboral sobre cualquier otra medida. Lo anterior, como una garantía de protección a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocación de las personas que hacen parte de la fuerza pública.
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Si bien es cierto que las fuerzas militares tienen un régimen propio para determinar el retiro de sus oficiales, el mismo se debe acomodar a las disposiciones constitucionales y jurisprudenciales de protección de los derechos fundamentales de sus miembros. Por lo tanto, no hay duda de que la conducta desplegada por las entidades accionadas vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la teniente G O. Lo anterior como quiera que, en aplicación al precedente constitucional vigente, la FAC debió abstenerse de proceder con la desvinculación de la actora pues ésta tiene una disminución laboral menor al 50%. En ese sentido, lo conducente era tomar todas las medidas necesarias para su reubicación a unas labores que garantizaran su continuidad en el servicio y se ajustaran de forma razonable a su pérdida de capacidad laboral.
Frente a este punto, las consideraciones de las entidades no pueden ser tomadas como válidas. En especial aquellas que se refieren a la imposibilidad de la teniente G O para cumplir con otras labores dentro de la FAC por su experiencia profesional y su especialidad dentro de la fuerza. Aplicar un criterio general como éste es prejuicioso y arbitrario ya que no es razonable concluir que una persona con una pérdida de capacidad laboral del 12% no tiene ninguna posibilidad de trabajo en una entidad de la magnitud y variedad de la Fuerza Área Colombiana. Aceptar lo contrario sería admitir que cualquier oficial, suboficial y demás integrantes de la fuerza pública están sometidos a un estándar de protección mínimo que se diluye de forma inmediata ante cualquier disminución de la salud física o mental. Por supuesto, una premisa de esta naturaleza no puede ser aceptada por la Corte Constitucional y esta ocasión no será la excepción.
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