La
medida cautelar persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De
allí, su carácter instrumental, esto significa que deben ser preordenadas a una
decisión ulterior de carácter definitivo, tal como ha sido establecido por la
Sala Constitucional mediante sentencia N° 249, de fecha 9 de marzo de 2011,
expediente. 11-0120, conforme a la regulación contenida en el Código Adjetivo
Civil, de la siguiente forma:
“…La doctrina pacífica y reiterada de esta
Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela
cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial
efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin
preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto
es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas
a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al
derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al
eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
El citado carácter instrumental
determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su
idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial,
pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso,
la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la
realización de ésta…”.
Ahora
bien, desde un punto de vista descriptivo, se deben considerar diferentes
características propias de las medidas cautelares:
En primer lugar conviene analizar el requisito
de la INSTRUMENTALIDAD pues de forma unánime la doctrina hace alusión a esta
primera característica propia de las medidas cautelares. PODETTI, GOLDSCHMIDT y
COUTURE consideran la instrumentalidad como característica primordial de las
medidas cautelares a partir de la cual podríamos considerar que derivan otras
más como la temporalidad y la provisionalidad, otros, en cambio, consideran que
es una característica más de las medidas cautelares.
En
este sentido, se considera que la tutela cautelar no constituye un fin en sí
mismo, sino que se desarrolla en función de un proceso principal. La tutela
cautelar, aparece configurada con relación a la actuación del derecho
sustancial, como la tutela mediata, pues más que para hacer justicia, sirve
para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez se ejecuta la
sentencia en el proceso, la medida cautelar queda sin efecto. GUTIÉRREZ DE
CABIEDES en su obra Perspectiva Constitucional Sobre la Tutela Judicial
Cautelar, pone de manifiesto que el verdadero carácter de las medidas
cautelares, estribaría más bien en su provisionalidad. CALAMANDREI por su parte
en su obra Providencias Cautelares, se muestra contrario a esta consideración,
pues si bien es una nota propia de la medida cautelar, no es sin embargo, nota
característica de la misma, pues existen actos procesales provisionales, como
la ejecución provisional, que no son cautelares.
Toda
institución de garantía, como lo es la medida cautelar, está encaminada a una
institución principal de la que depende y cuyas vicisitudes le afectan
plenamente.
Como
manifestaciones de esta característica de la INSTRUMENTALIDAD, podemos
distinguir las siguientes:
1.
Sólo pueden adoptarse cuando esté pendiente un proceso principal, y en el caso
de que puedan obtenerse previamente a éste, la no incoación del proceso dentro
de cierto plazo opera como condición resolutoria de la medida acordada.
2.
Deben extinguirse cuando el proceso principal termine. Si la pretensión
estimada en ese proceso no es estimada, la medida deberá extinguirse porque ya
no hay efectos que requieran ser asegurados. Si la pretensión ha sido estimada,
la medida también debe extinguirse, porque entonces ya pueden desplegarse los
efectos propios de la sentencia principal.
3.
Consisten en un conjunto de efectos jurídicos diferentes según las medidas que
por regla general, coinciden parcialmente con los efectos propios de la
sentencia principal, si bien en algún supuesto pueden llegar a coincidir en
algún resultado con estos en su resultado práctico, pero siempre con el
carácter de provisional (Vid., sentencia N° 347 del 31 de mayo de 2017,
expediente nro. 16-178).
En
el caso sub iudice se evidencia que la juzgadora de alzada fundamentó la
ratificación de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un
inmueble constituido por una finca, en la mencionada “instrumentalidad
eventual” a los fines de garantizar las posibles resultas de un juicio por
partición y liquidación de bienes conyugales, el cual podría ocurrir o no, pues
su probabilidad es futura, eventual e incierta; basándose únicamente en que la
unión estable de hecho entre las partes fue reconocida mediante un proceso
contencioso, todo lo cual le permitió justificar el fumus boni iuris de manera
previsible.
Otro
apoyo que sustenta la decisión recurrida es el contenido de la sentencia N°
1682 del 15 de julio de 2005 de la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal,
la cual justifica el decreto de medidas preventivas necesarias para la
preservación de los bienes comunes en los juicios tendientes a que se reconozca
el concubinato o la unión estable de hecho; sin embargo, dicha sentencia no
aprueba el sostenimiento de las mencionadas medidas una vez concluidos los
juicios en cuestión. Asimismo, esta Sala observa que para concluir con los
fundamentos de su decisión, y verificando de este modo el fumus boni iuris, la
juez de alzada evaluó y concluyó que la adquisición del inmueble objeto de la
medida estuvo dentro del período de vigencia de la comunidad concubinaria y no
hubo evidencia de la parte opositora que demostrara que se trata de un bien
propio de él. Cabe destacar que es análisis realizado por la juzgadora no
corresponde con la naturaleza del procedimiento de reconocimiento de unión
estable de hecho al que pertenece la medida preventiva en cuestión.
Del
análisis de todo lo anterior, esta Sala observa que la manera de decidir de la
recurrida desvirtúa la naturaleza de las medidas cautelares, las cuales, como
se estudió supra, son necesariamente temporales y provisionales, existentes en
función del reguardo de los intereses involucrados en un proceso principal del
cual dependen, como lo estipula el artículo 585 del Código de Procedimiento
Civil, cuya terminación deja sin efecto las medidas preventivas que se hayan
decretado por cuanto ellas no constituyen un fin en sí mismas. Todo esto
conforma la instrumentalidad de las medidas cautelares; instrumentalidad
probable y cierta, de modo que ellas justifican su mantenimiento durante la
existencia del juicio principal, de lo contrario deben extinguirse.
A
mayor abundamiento, es oportuno destacar la opinión del profesor Piero
Calamandrei, expresada en su obra “Providencias Cautelares”, página 94, donde
expone:
“…Con la emanación del fallo principal
la medida cautelar pierde efecto ex se, sin necesidad de una particular
providencia de revocación; y si, en el caso de que surja discusión sobre la
pretendida perduración de los efectos cautelares, aún después de la providencia
principal hay necesidad de recurrir nuevamente al Juez (sic) para resolverla,
éste deberá limitarse a declarar la extinción de los efectos cautelares ya
ocurrida ipso iure…”
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