La Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 048, de fecha 22
de marzo de 2.022, con ponencia de la Magistrada Marjorie Calderón Guerrero, ejerció
una nulidad de oficio por evidenciar un supuesto de violación grotesca del
orden público en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, en
un proceso judicial de modificación de
custodia que sigue el ciudadano L J S G, contra la
ciudadana P J M M, en el cual el Juzgado Superior en lo
Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio
Arismendi del Estado Barinas, en sentencia publicada el 27 de octubre de 2021,
declaró sin lugar la solicitud de Regulación de Competencia formulada por la
parte actora; en consecuencia, declaró competente para conocer la presente
causa a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Circunscripción Judicial del Estado Apure, sin emitir pronunciamiento respecto
a la decisión de fecha 14 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal
Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de ese
Circuito Judicial, que a su vez había declarado la incompetencia en razón del
territorio por considerar que la residencia habitual del niño se encontraba en
el Estado Nueva Esparta, en ese sentido estimo lo siguiente:
Preliminarmente, debe
esta Sala de Casación Social señalar que el recurso ejercido recae sobre una
decisión que declaró sin lugar la solicitud de regulación de competencia
interpuesta por la parte demandada. Al respecto, ha sido criterio reiterado
de esta Sala que cuando la decisión dictada por el Juzgado Superior de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes resuelve una solicitud de regulación
de competencia, dicho fallo no es impugnable a través del recurso de control de
la legalidad, así quedó establecido en sentencia N° 740 del 4 de julio de 2012,
mediante la cual se precisó lo siguiente:
(…)
Precisado lo
anterior, es importante señalar que la decisión que se pretende impugnar a
través del recurso de control de la legalidad, no es susceptible de ser
objetada a través de este remedio procesal, lo que trae como derivación su
inadmisibilidad desde un enfoque meramente positivista; sin embargo, tal
consecuencia jurídica no puede ser óbice para entrar a conocer, en cualquier
estado y grado del proceso, violaciones al orden público procesal que
trasciendan la esfera intersubjetiva, una vez que las mismas han sido
observadas, sobre todo en el ámbito de protección de niños, niñas y
adolescentes, cuya materia obliga al jurisdicente a corregir dichas
deficiencias aún de oficio, cuando éstas no fueren advertidas por las partes en
el proceso.
NULIDAD DE OFICIO
-II-
…(…)
En el caso concreto,
nos encontramos en presencia de una solicitud de custodia interpuesta por el
ciudadano L J S G contra la ciudadana P J M M, respecto a su hijo LDSM, cuya
identidad se omite de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo que ambos fueron
contestes en señalar que el niño desde el día 7 de enero de 2021, se encuentra
con el padre en la siguiente dirección: Carretera Nacional Biruaca/San Juan de
Payara, jurisdicción del Municipio Biruaca del Estado Apure, ello en virtud del
disfrute del Régimen de Convivencia Familiar que fuere establecido mediante
convenio suscrito ante el Ministerio Público donde se estableció que la
custodia correspondía a la madre, siendo homologado y pasado en autoridad de
cosa juzgada mediante decisión de fecha tres (3) de junio de 2014, dictada por
el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y
Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del estado Nueva Esparta.
…(…)
Como puede observarse de lo
anteriormente expuesto, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación,
Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, había declarado
su incompetencia por el territorio, señalando en su parte motiva que la
residencia habitual del niño se encontraba en el Estado Nueva Esparta, por lo
que con tal decisión decaía el interés jurídico contenido en el recurso de
Regulación de Competencia, toda vez que precisamente fue interpuesto con la
finalidad de que se declarase competente en razón del territorio a los
Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción
Judicial del Estado Nueva Esparta, por lo que no debió remitir las actuaciones
al Juzgado Superior, quien a su vez desmejoró la condición del recurrente y
procedió a atribuir nuevamente la competencia a los Tribunales de Protección de
Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure,
bajo el fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que actualmente
vive con el padre.
…(…)
Expuesto lo anterior, es
irrebatible que en aquellos casos de restitución o modificación de custodia,
que haya sido previamente establecida, la residencia habitual del niño, niña o
adolescente, corresponderá al lugar donde se encuentre establecida la
residencia del padre o la madre custodio, para el momento de interposición de
la solicitud, tomando en consideración la primacía de la realidad
de los hechos sobre las formas, pues lo contrario atentaría contra el orden
público y colocaría en una posición de desventaja respecto al padre o madre
custodio que responsablemente permite el ejercicio pleno del régimen de
convivencia familiar
…(…)
por lo que hubo una evidente subversión del orden procesal, que se ve más agravada por el hecho de que el Juzgado Superior, procedió a atribuir nuevamente la competencia a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, bajo el fundamento de la manifestación del niño, quien señaló que actualmente vive con el padre, sin tomar en consideración que para el momento en que el ciudadano L J S G, interpone su acción de modificación de custodia, la residencia habitual del niño L.D.S.M, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se encontraba en la siguiente dirección: Sector Los Caobos, Municipio Antolín del Campo, estado Nueva Esparta, por ser este el lugar de residencia de la madre, quien ostentaba la custodia conforme a la homologación del acuerdo suscrito entre las partes, pasado en autoridad de cosa juzgada mediante decisión de fecha tres (3) de junio de 2014, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
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